Concurso público: direito subjetivo à nomeação

Concurso público: direito subjetivo à nomeação

O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público é tema de superior importância e deve ser do conhecimento de todo cidadão, por diversas razões. Primeiro, porque o setor público – União, Estados, Municípios e Distrito Federal e seus respectivos Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário –, é, disparadamente, o maior empregador do País.

Segundo, porque a pletora de cargos a serem preenchidos traz para a sociedade ativa, uma imensa expectativa por parte dos que estão em busca do emprego capaz de lhe dar a sonhada estabilidade financeira e social.

Terceiro, porque aquele que logrou aprovação em concurso público, na condição de expectante à nomeação, em geral, desconhece o perfil do direito de que está investido, e, por vezes perde a oportunidade de exercitá-lo reivindicando sua nomeação.

Note-se que há em relação ao concursado, diferentes situações a partir das quais emerge o direito à nomeação, dentre as quais destacamos:

1. a) direito à nomeação em vaga ofertada dentro do edital. Trata-se de direito subjetivo incontroverso do aprovado em concurso. Reconhecem-no a doutrina  e a jurisprudência, inclusive do STJ e    A respeito, o Ministro Gilmar Mendes assevera em decisão proferida pela Corte Superior:

“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursado aprovado, e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.

1. b) Se houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF).

Esta ocorrência se revela como uma das mais graves lesões ao direito do concursado à nomeação.

1. c) Quando surgirem novas vagas (fora daquelas consignadas no edital), ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, comprovada a preterição de candidatos nele aprovados.

Registre-se que a simples abertura de um novo concurso durante a vigência do anterior não caracteriza preterição.                   Há preterição do candidato aprovado quando, por exemplo, a Administração contrata terceirizados para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo ofertado em concurso.

Ainda, segundo o STJ, mesmo  o edital não prevendo o número de vagas (e.g. quando os concursos  objetivam formar banco de reservas), caso  a Administração convoque ou nomeie aprovados e cadastrados e, por motivo de desistência ou não cumprimento de requisitos não se efetive  a nomeação e posse, o cadastrado, respeitada a ordem de classificação, terá direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas.

Em síntese, está pacificado o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, inclusive com assento no disposto no inciso IV do art. 37, da CF,  quando:

1. a) o candidato for aprovado  para as vagas ofertadas no edital;
2. b) o candidato aprovado for preterido face a inobservância da ordem de classificação;
3. c) do surgimento de vagas novas para os cargos em que o candidato está aprovado e o mesmo for

Em tais  hipóteses,  caso o concursado não seja nomeado, deverá procurar um advogado especializado na área pública,  para ingressar com ação judicial,  que certamente garantirá seu direito à nomeação para o cargo.

Antonio Baccarin- advogado do escritório CAETANO DE PAULA & SPIGAI Advocacia e Consultoria. Professor Emérito da UEL.

Antonio Baccarin